孟真释法 | 浅谈“避风港原则”中网络服务提供者的注意义务

北京孟真律师事务所是经北京市司法局批准成立的专业律师事务所，以“勤勉尽责、求真务实”为宗旨，崇尚团队合作的理念和文化，通过团队工作方式为客户提供综合性法律服务；我们以创建专家型事务所为发展目标，专注于民商事领域法律服务。为客户提供伙伴式服务、前瞻式法律护航；追求合作共赢，与客户共同成长。

浅谈“避风港原则”中网络服务提供者的注意义务

1998 年,美国颁布《数字千年版权法案》（DM-CA),规定了网络服务商的避风港例外原则。根据规定,暂时性数字化网络传输、系统自动存取、使用人要求下的将信息存取于网络或系统和信息搜寻工具,这四类行为可以在一定的条件下免除版权侵权的责任。我国2006年出台的《信息网络传播权保护条例》中引入“避风港原则”,通过第十四条至第十七条确立了“避风港原则”,构建出“通知-删除-转送-反通知-恢复”的网络著作权侵权处理流程。2009年颁布的《侵权责任法》第三十六条也从侵权责任的角度规定了“避风港原则”， 即网络提供者接到通知后仍不删除所带来的侵权责任。《消费者权益保护法》和《电子商务法》也有“避风港原则”的相关规定。这些规定对“避风港”原则的适用进行界定,基本划清了网络服务商责任承担的界限。但随着移动互联网的日益发展，“避风港"条款的适用却存在滥用的嫌疑。

根据“避风港”原则,网络服务商( ISP)如果链接、存储的相关内容涉嫌侵权,若能证明其并无恶意,并且及时删除侵权链接或者内容时，可以不承担赔偿责任。违反注意义务是网络服务提供者承担责任的前提,在我国“避风港”原则的规定中体现为网络服务提供者知道侵权行为存在而没有采取必要措施即违反了注意义务。《规定》中列举了“应当知道”的判断标准，但是由于标准本身模糊，适用的弹性之大,以至于在实践过程中法院难以判断网络服务提供者是否“实际知道”或者“应当知道"。而且在移动互联网环境中,高新技术运用较多且翻新很快,在对其掌握了解程度方面,网络服务提供者与权利人包括审判执法者之间往往处于严重不对称状态,网络服务提供者经常以技术抗辩其不具备注意到侵权行为的能力,逐渐地，“通知-删除”规则就成为了认定网络侵权的唯一准则，因此在网络服务提供者注意义务的缺失情况下，网络技术便利了作品的传播的同时，也降低了侵权的成本,侵权版权的行为也就层出不穷。在这种情况下，著作权人自然就成为了维权的主力。根据《条例》内容,书面通知是网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施的前提。由于法律并未明确规定“构成侵权的初步证明材料”,所以一般情况下,网络平台为避免承担责任,往往要求著作权人在投诉侵权行为时必须提供“有效权属证明”,即相关有权机关颁布的证明等。这种要求明显增加了著作权人的举证负担。因此，著作权人维权困难重重,根本无法应对愈发严重的网络侵权行为,重复侵权和小规模侵权频发势必会影响网络版权产业的长远发展。

2012 年，最高人民法院出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对“避风港原则”进行了进一步细化，对构成“应知"的标准、构成侵权的条件等做出了可执行的规定。目前，《著作权法》正在修订，立法者应考量传播业态的变化，吸收之前司法实践中积累的有益经验,明确限制“避风港原则”的适用范围,严格规范“避风港原则”的适用条件,让平台承担更多的注意义务。

自1998 年“避风港"原则诞生以来，互联网行业的发展日益兴盛，如同二十多年前的互联网行业的发展需要“避风港”原则为其提供保障,其规定了网络服务提供者在网络版权侵权行为中的免责情形，为促进行业发展的考虑,相关规定并未对网络服务提供者提出严格责任。而经过二十多年的发展,网络技术的发展显然与当时已经不可同日而语，现在的互联网行业也需要法律规则进行相应的调整为其发展助力。如今互联网企业遏制侵权行为的内驱力本就强劲，而且人工智能、大数据技术的广泛应用也使得企业具备相应的信息处理能力，如若此时法律规定仍然无视网络服务提供者应当承担的责任,而一味强调免责，显然已经无法实现势单力薄的版权人与庞大的网络服务提供者之间的利益平衡。所以法律调整应当正视技术发展带来的制度冲击,提高网络服务提供者注意义务的标准,要求其承担一定的事前审查义务,并且逐步确立包括版权过滤机制在内的事前审查义务,让“避风港”原则焕发出新的活力。