孟真观点 | 我国智能投顾发展过程中现存法律问题及解决途径之探讨

二、智能投顾简要介绍

01、概念

从“智能投顾”四字可以较为直观地理解其概念，即“智能的投资顾问”，与传统的人工投资顾问相比较，智能投顾是人工智能技术和传统投资顾问方式相结合的产物，在完成投资顾问的过程中基本上可以实现自动化操作，具备智能性这一最大特性。

     追溯智能投顾的发展历史，其最早产生于美国，在2008年金融危机之后，传统投资顾问的发展受到巨大冲击，其投资门槛高、服务于专业化人群、投资程序繁琐和投资费用高昂等弊病一览无余，在此种背景之下，以Betterment、Wealthfront等为代表的数字化金融公司异军突起，迅速发展壮大起来。自此，人工智能技术在金融领域得以应用和发展，并且在大数据、云计算和区块链等发展背景之下，智能投顾也逐渐被全世界范围内的人们所熟知。

     在2014年-2015年的时候，我国智能投顾开始迅速发展壮大，具体表现为市场上出现了许多智能投顾的产品，比如传统金融机构推出的“平安一账通”“华泰Asset Mark”等产品，再比如互联网公司推出的“雪球财经”“百度投市通”“阿里蚂蚁聚宝”“腾讯微众银行”等产品，以及市场中还出现了既非传统金融机构，也非互联网公司，而是独立存在的专门从事智能投顾的平台，如“蓝海财富”等等。上述这些智能投顾平台的出现和发展或多或少地呈现出金融科技在最近几年时间内发展如火如荼、如日中天的景象，同时，智能投顾相应地也给大众的生活带来了一定影响。

02、运营模式

智能投顾的运营模式其实并不难理解，简单而言就是通过人工智能机器算法了解投资者的收益目标、风险承受度和个人偏好后做出投资顾问服务，帮助投资者进行投资规划和资产配置。

     在了解分析目前市场上存在和发展较为成熟的智能投顾类产品之后，可以发现，这些产品在进行投资顾问的过程中，基本步骤其实大同小异，服务流程具有一定的相似性。概括来看，主要为层层递进的四个步骤：①投资者在确定使用某一款智能投顾产品后，该产品会对其进行基本的风险测评，同时需要投资者提交自己财务方面的信息，此时投顾平台帮助确定投资目标；②在了解投资者基本信息之后，投顾平台会进行智能计算，计算完成后便给出投资建议和服务；③接下来是证券交易的步骤，此时既包括投资者自己进行执行交易的情形，也包括授权投顾平台代为进行交易的情形；④最后便是持续跟进投资者的步骤，投顾平台会一直跟踪投资者的投资项目和资产组合，在需要的时候为其提供利益再平衡和投资建议等后续跟进服务。

     上述步骤是从服务流程的角度来阐述智能投顾的运营模式，如果要从智能投顾所负责的具体业务来进行分析，则可以总结和归纳出三种运营模式：①经典运营模式，此种模式主要是为投资者提供建议，不进行资产管理操作；①大类资产配置模式，此种主要采用被动投资的策略，一般是与海外证券经纪公司进行合作，挑选出优质投资标的，从而进行全球资产优化配置，以求实现利益最大化；③创新模式，此类运营模式下，智能投顾公司在收取咨询费之外，还会自主设计研发各类基金产品，以扩大资产规模，其中以2015年1月雪球首创的“雪球蛋卷基金”最具代表性，且得到了证监会、银监会的肯定，具有创新性。

三、简列我国智能投顾发展过程中目前所存法律问题

01、我国智能投顾业务主体的合法性与适当性存在争议

   谈及智能投顾业务主体的合法性与适当性问题时，需要考虑一个问题，智能投顾在操作过程中并非依靠人工智能独立完成，还涉及到投顾平台的运营者、投顾程序的设计者、投顾产品的销售者和投顾资产的管理者等多人、多群体。那么在认定主体时，是将自己投资顾问的专业技能和逻辑思维分析能力转化为计算方式的运营者为主体，还是参与智能投顾业务中的专业人员为主体？若认为智能投顾其本身是一种法律关系客体的话，那么其主体认定存在一定争议。同时，相关算法和科技的设计者和开发者是否了解证券知识？是否具备从事证券工作的资质资格？不了解证券概念和知识，但从事相关开发设计工作是否具有合法性？这些都是尚不明确的争议问题。

     在智能投顾业务主体的认定存在一定争议的基础上，智能投顾的主体合法性也面临些许不确定性。现行《证券法》第161条规定证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得代理委托人从事证券投资；不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；不得买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券。此条规定不难看出，第161条之规定针对的是传统投顾类型中的投顾服务人员，对从业人员做出资格规定，使得从业人员具备合法资质。但是纵观下来，并没有一条规定是针对智能投顾服务的，这使得在面对智能投顾主体资格问题的讨论时，也不得不借鉴此条规定，以使得智能投顾提供服务的行为在法律层面具备合法化性质，从而进一步使智能投顾所进行的运营和操作具备合法性。

02、我国智能投顾市场准入制度尚存不完善之处

金融监管制度中，金融行业的市场准入制度是十分重要的内容，证券投资顾问在获得准入允许的前提下才具备从事证券投资顾问的资格，我国遵从的是机构准入和从业人员准入的双主体准入机制，但是其中并不包括智能投顾市场准入制度。

     《证券法》中，第120条规定，经国务院证券监督机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以从事证券业务。此规定无法看出对智能投顾的准入采取何种态度，模糊的态度将导致实践操作出现问题时无法可依无据可考。

03、我国智能投顾市场监管存在一定缺陷

 智能投顾市场的监管标准尚存改进之处。2017年，国务院出台了《证券期货投资者适当性管理办法》，此办法第3条中要求证券经营机构在“提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为分配其应承担的法律责任。”此条适当性义务的规定，似乎可以起到一定的 规范作用，但是细读不难发现，此规定更多的针对的是自然人或者法人，对此二者提出义务要求，而智能投顾虽以“智能”为名，但其并不具备独立的意识，那么在进行调查分析产品或者服务信息的时候，其只能根据已经被固定好的算法进行，并不能分辨各类突发的问题，那么在给出投资建议的时候可能会出现失误，无法做到全面和审慎履职，因此义务履行可能会面临困难。同时，智能投顾产品和平台面对的投资客户群体是庞杂且多样的，那么在设计问题的时候没办法做到专门性针对提问，而只是进行一般性问卷和调查，提问的问题可能是模棱两可、具有宽泛性的，此种情形下，对于客户和投资者的了解也无法做到完全的客观、完整和准确。综上，在利用智能投顾产品和平台向客户投资者提供证券投资咨询服务时，一方面存在无法达到法律规定的全面履职标准的嫌疑，另一方面，由于其特殊性，在未完全履行适当性义务的前提下，可能并不会受到合规性监管。

     智能投顾市场的监管中，法律法规和其他规范性文件的建设尚需加强。2018 年 3 月 28 日通过的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》中第二十三条明确规定“运用人工智能技术开展投资顾问业务应当取得投资顾问资质，非金融机构不得借助智能投顾超范围经营或者变相开展资产管理业务。”，此条规定虽然是针对智能投顾问题进行的专门法律规定，但是较为简明和笼统，并不能完全适用和解决实际操作过程中遇到的种种问题，使得智能投顾的发展并不能受到法律法规的有效约束，导致相关人员在对智能投顾市场和平台进行监管时无法实现有法可依，这不但对智能投顾的发展造成了一定威胁，也对我国金融业整体的安全和秩序造成了一定威胁。

04、我国智能投顾中运营者的信义义务尚未得到明确

信义义务中最基础的是信义关系，信义关系起源于财产法中的信托制度，具有①受托人替代委托人执行事务；②受托人借委托行为获得所有权，该权利赋予受托人一定自由裁量权，在面对受益人利益可能被侵害情形时，做出合理判断和选择；③委托人在受托人滥用权利时无法通过其他途径进行救济等特征。在信义关系呈现出上述不合理和不对等情形的前提下，信义义务得以创设，填补受托人和委托人双方地位上的优劣差异，并在之后发展成为更成熟的信义理论，在二十世纪中期开始逐渐扩展到各类金融机构和投资者之间，以促进金融发展。

     传统投顾资产管理模式之下，投顾机构与投资者之间的法律关系已然实现信义义务的和谐统一，但是当谈及智能投顾时，信义理论的自身张力和适格性稍显不足。若要讨论智能投顾的信义关系，则讨论的应该是投顾算法主体地位的认定、义务承担的次序和范围，这与传统投顾中讨论信义关系时讨论投顾机构与投资者之间所形成的信义关系是有所区别的，智能投顾模式下，由于算法程序设计者的介入和专人负责金融逻辑架构等情形的存在，使得智能投顾中的信义关系呈现出多维化和立体化，即表明信义关系在上述二者之间并不相恰，而不恰的原因就是我国智能投顾中运营者的信义义务尚不能得到明确，而若要使其明确，首先应当给予上文所提及之智能投顾中主体的合法性与适当性一个定论。

05、智能投顾其算法本身存在需改进之处

智能投顾技术依赖计算和算法模型得以维持发展，但是在实际操作的过程中并不能完全保证其实现100%准确性，算法模型可能与市场发展趋势并不能完全吻合和匹配，此时智能投顾平台所提供的投资建议可能并不是最有利于投资者的，而后续的资产配置也会相应地受到影响。

     同时，科学技术的运行方式由人为创造和设计，那么也就存在被人为篡改和攻击的可能性，智能投顾平台和技术并不是坚不可摧的，互联网技术本身存在一定风险性，相应地，智能投顾发展过程中存在潜在的危害到投资者和客户的风险；或者，虽然算法程序不会遭到攻击，但是由于其背后是自然人或者法人在进行实际操作，那么该自然人和法人可能会利用自己掌握的信息进行不合理操作，此时对于投资人和客户而言也具有风险性，会影响到智能投顾的持续稳定发展。

四、共同探讨我国智能投顾在发展过程中所面临法律问题的解决途径和处理方式

上述所列我国智能投顾在发展过程中所面临的的法律问题和监管漏洞仅从笔者个人视角出发，具有片面性，因此下文根据上述问题所给出的针对性问题解决途径和方式也并不完整，但本着共同探讨和学习的精神，在此仍将其一一列明，尝试给出法律法规完善建议和监管漏洞改进建议，以求为我国未来智能投顾发展更成熟更完善贡献一份绵薄之力。

01、明确智能投顾业务主体合法性

  针对智能投顾业务主体合法性存在争议之问题，需要对症下药，虽然智能投顾是互联网和人工智能背景下迅速发展壮大起来的新事物，其中存在数种高科技手段，但这些科技和技术背后依然依靠的是人脑，是专门的从业人员在进行设计和开发。因此，若想要智能投顾业务主体具备合法性，则需要这些专门的从业人员具备相应从业资质，具备资质资格之后，其开发和设计工作则会更为专业，智能投顾产品和平台也将更趋合法合理。具体而言，可以制定相应的法律法规，安排相关的资格考试，同时完善注册登记程序，以保证智能投顾的从业主体具备资质资格，解决其合法性争议。

02、规范智能投顾市场准入标准

规范智能投顾市场准入标准的前提是具有相应的法律法规做依据，这要求加强法律法规建设力度，在相应的法律法规中，做出准入标准的规定，即将智能投顾平台从成立之始到进一步发展这整个过程所可能涉及的的问题以法律条文加以规定，如成立该向何机构进行申请，需要何种手续和材料，如何申请牌照，对相关人员的资质有何要求等等问题。在进行清晰明朗之法律规定的基础之上，准入具有相应标准和门槛，智能投顾市场才会更井然有序，智能投顾平台和产品也可以更好地服务于投资者们。

03、加强智能投顾监管建设力度

 基于智能投顾所体现出的特殊性，监管措施应与之适应才能发挥出最佳效果，因此仅仅依靠传统的监管方式很难实现对智能投顾发展的有效监管。

     智能投顾中，算法程序是最核心的部分，既具备专业性，也具备复杂性，这对监管提出了一定的要求，监管机构需要掌握一定的专业技术能力，方可实现对智能投顾专业性操作流程的强有力监管，即需要监管机构发展和组建相应的科技监管手段，达到与智能投顾相匹配的监管水平。

     投资者而言，也并非毫不作为，投资者需要加强自身知识水平储备，更全面地了解智能投顾的服务方式和运营模式，以便做出更有利于自身发展的投资选择。智能投顾平台也应该根据收集到的投资者信息，进行一定分类，在深入了解到投资者自身投资需求和风险承受度的基础之上，为其提供更具建设性的投资建议。

04、完善智能投顾信义义务体系

 智能投顾其本质仍旧是咨询业务，只是区别于传统投顾，将金融与科技进行了结合，且经过几年的发展，已经初具规模，亟待信义义务规范立法以确保投资者的利益得到保护。

     完善智能投顾信义义务体系，最为基础的是需要明确智能投顾中信义义务的主体，进而探讨其分别应当承担何种义务。面对清晰确定的特定投资者，信义义务的范围也较为清晰，即表现为直接负责和负责投顾服务之始终的样态。需要加以讨论的是算法的程序设计者和开发者，由于算法运行需要特定的人群进行操作，而作为人脑，在操作过程中无法排除自身存在过失的可能性，甚至可能存在将自己的利益取向夹杂在算法程序过程中的不当行为，因此，需要对算法程序设计者和开发者施以一定的忠实义务和注意义务，同时，算法运行具有专业性和复杂性的特征，因此设计者和开发者也应当承担一定的披露义务。

     智能投顾与传统投顾存在区分，其利益冲突主要是存在于算法应用开发者、投顾平台和投资客户之间，那么在讨论信义义务时，算法程序开发设计者和投顾平台所须承担的忠实义务应该是：①向投资客户全面且公正地披露涉及的利益冲突，方便投资者做出正确的选择，避免被误导；②负有解释义务，在面对算法所偏倚的金融产品时，向投资客户解释为何会出现这类情况；③将投顾平台牵扯到的合作方进行公布和披露，方便投资客户及时对其之间的关系进行梳理，做出不影响算法功效的判断。

     注意义务而言，主要针对的还是算法本身存在的风险，这需要从业模式和服务质量都尽可能趋于完善，避免产生不必要的损失。

     针对信息披露义务，除却存在利益冲突的信息之外，智能投顾所涉及到的业务模式、业务范围、相关风险、算法模型的主要参数、资产配置逻辑及其内生限制以及投顾平台与第三方金融机构对个人账户的管理权限等等信息都应当被披露，以保证投资客户知情权得以实现。

05、健全算法安全、数据安全和网络安全

智能投顾在凭借其精细算法程序得以发展和受益的同时，也受到算法本身潜在可能带来错误和风险的威胁，加强对算法程序和开发的监督审查十分有必要，以促进对算法所带来的可能的风险进行预防和控制，从而保证智能投顾顺利发展。具体而言，一方面需要对算法的开发和设计进行监管，另一方面需要对算法在实践应用中的结果进行监管。同时，应加强对投资者用户数据的信息保护，这其中既应包括投资者的投资相关数据，也应包括投资者的个人信息数据。

五、结语

智能投顾是人工智能技术和投资顾问技术相结合的新兴产物，在我国的成长和发展历程也较为短暂，尚在初始阶段。与之配套的法律法规建设也依然在初始阶段，智能投顾中算法的加入是新变量，因此也不能完全适用针对传统投顾模式的法律法规和监管制度，但是面对年轻和新鲜事物，应当给予更多信心和支持，共同努力，以促进其早日趋于成熟。在现阶段继续适用针对传统投顾的法律法规和监管制度的基础之上，未来可以考虑进行法律法规的补足建设，就智能投顾特有的新风险和新问题，进行针对性构建，以保证在时代浪潮之下，通过全行业共同推动和作用，实现智能投顾在中国的进一步发展和推广应用。

六、参考文献

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http://www.gov.cn/zhengce/content/2017—07/20/content_5211996.htm，2019年11月23日。

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